Arzthaftung & Zahnarzthaftung: Das selbstständige Beweisverfahren

Arzthaftung & Zahnarzthaftung: Das selbstständige Beweisverfahren

Insbesondere: Beweisfragen zu Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht als Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens

I. Ausgangslage in tatsächlicher Hinsicht

Als Alternative zum oft langwierigen und kostspieligen Hauptsachverfahren bietet sich gelegentlich auch noch das „selbstständige Beweisverfahren“ als Mittel zur Klärung der Frage, ob eine  Behandlungsfehler durch den Zahnarzt bzw. Arzt vorliegt an. Als Anwalt und Fachanwalt für Medizinrecht ist man gelegentlich mit der Frage konfrontiert, ob nicht die Einleitung eines solchen Verfahrens eine sinnvolle Alternative darstellt. Allerdings ist der Umfang des selbstständigen Beweisverfahrens auf tatsächliche Fragen begrenzt wie sich aus § 485 Abs.2 ZPO ergibt. Auch wenn § 485 Abs.2 Nr.2 ZPO auch die Ursächlichkeit einer Handlung für einen eingetretenen Schaden erlaubt, ist damit streng genommen ein Behandlungsfehler noch nicht bewiesen. § 485 Abs.2 Nr.2 ZPO lässt nämlich nur die tatsächlichen Anknüpfungspunkte einer Handlung als Ursache für einen eingetretenen Schaden als zulässige Beweisfrage gelten. Streng genommen handelt es sich bei der Frage, ob ein Behandlungsfehler durch den Arzt bzw. Zahnarzt zu dem Personenschaden geführt hat aber keine rein tatsächliche, sondern eine rechtliche. Insoweit ist die Reichweite des selbstständigen Beweisverfahrens im Fällen der Arzthaftung/Zahnarzthaftung begrenzt. Wie im folgenden Aufsatz noch aufzuzeigen wird, bedarf es vor diesem Hintergrund stets einer einzelfallbezogenen Abwägung durch Anwalt und Mandant, ob die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens eine sinnvolle Alternative darstellt.

Ein Beschluss des BGH aus dem Jahr 2020 (BGH, Beschluss .v. 19.05.2020 – VI ZB 51/19) sowie ein aktuell hier zu bearbeitender Fall geben Anlass sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das „selbstständige Beweisverfahren“ (früher: Beweissicherungsverfahren) eigentlich ein probates Mittel ist um Rechte geschädigter Patienten durchzusetzen. Grundsätzlich gibt es durchaus Aspekte, die für das im Arzthaftungsrecht selten genutzte Instrument sprechen. Allerdings auch einige, die dagegensprechen. Seine Hauptanwendungsgebiet hat das selbstständige Beweisverfahren im Baumängelprozess.

Dort ist es populär, weil die gerichtsfeste Sicherung der erforderlichen Beweise schneller geht als im Hauptsacheverfahren. Es hindert daher den Baufortschritt weniger als ein reguläres gerichtliches Verfahren. Eine ähnliche Interessenlage kann sich durchaus auch im Arzthaftungsrecht ergeben. Namentlich dann, wenn es um die Begutachtung von Mängeln zahnärztlicher Prothetik geht und der Patient erhebliche Schmerzen leidet. Regelmäßig sieht sich der nachbehandelnde Zahnarzt gehindert, die Quelle der Schmerzen zu beseitigen. Zum einen befürchtet er, seinerseits der Haftung ausgesetzt zu sein. Zum anderen besteht natürlich die Gefahr des Beweismittelverlustes. Dazu sollte der bearbeitende Rechtsanwalt wissen, dass in Fällen der Haftung des Humanmediziners eine Begutachtung normalerweise allein auf Grundlage der Behandlungsdokumentation stattfindet. In Fällen der Zahnarzthaftung für mangelhafte Prothetik benötigen die Sachverständigen in der Regel einen Blick auf die Prothese wie sie im Mund des Patienten tatsächlich sitzt. Insoweit kann nicht einfach weiter behandelt werden, da dann das Beweismittel „fehlerhafte Prothese“ nicht mehr gutachterlich evaluiert werden kann.

Um eine Weiterbehandlung zu ermöglichen und gleichzeitig die Beweise gerichtsfest zu sichern, ist für den Anwalt und seinen Mandanten Geschwindigkeit das Gebot der Stunde. Da kommt das „selbstständige Beweisverfahren“ gemäß §§ 485ff. ZPO als Variante in Betracht.

II. Ausgangslage in rechtlicher Hinsicht

1.Zulässigkeit in Fällen der Arzthaftung/Zahnarzthaftung

Früher wurde das selbstständige Beweisverfahren in Fragen der Arzthaftung/Zahnarzthaftung teilweise für unzulässig gehalten. Im Jahre 2003 hatte der BGH (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2003, Az. VI ZB 51/02) über die Frage der Anwendbarkeit des selbstständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht entschieden. In dieser Leitsatzentscheidung hat der Senat ausgeführt, „dass sich das selbständige Beweisverfahren bei der Verletzung einer Person, darauf beschränkt, den Zustand dieser Person, die hierfür maßgeblichen Gründe und die Wege zur Beseitigung des Schadens nicht jedoch die rechtlichen Fragen des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den geltend gemachten Schaden festzustellen (§ 485 Abs. 2 ZPO).

Zu Befugnissen des Gerichts im selbstständigen Beweisverfahren zählen die Möglichkeiten, den Sachverständigen zur Anhörung zu laden bzw. zur Ergänzung des Gutachtens aufzufordern, ein weiteres Gutachten einzuholen oder die Parteien zur Erörterung zu laden (§§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 3, § 412 Abs. 1 ZPO; § 492 Abs. 3 ZPO). Das Gericht ist aber an die Formulierung der Beweisfragen des Antragstellers gebunden. Der Senat hat auch nicht verkannt, dass die – im selbstständigen Beweisverfahren zulässigen –  Fragen zur Feststellung des Gesundheitsschadens und der hierfür maßgeblichen Gründe in der Praxis dazu führen können, dass die – im selbstständigen Beweisverfahren nicht zu klärenden – Frage, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist, mittelbar beantwortet werden können.“

Teilweise wurde die Rechtsprechung auch bei den Obergerichten dahingehend missverstanden, dass das selbstständige Beweisverfahren bei Arzthaftungsverfahren grundsätzlich unzulässig sei. Dies war schon damals ein Missverständnis. Vielmehr wurde der Anwendungsbereich beschränkt. Der BGH hatte lediglich festgestellt, dass die Frage, ob ein haftungsbegründender Behandlungsfehler vorliegt im selbstständigen Beweisverfahren nicht abschließend geklärt werden kann.

Ohne an dieser Stelle auf die einzelnen gerichtlichen Entscheidungen eingehen zu wollen, klärte sich die Frage in den folgenden Jahren auch dahingehend, dass von einer grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Verfahrensart auch in Fällen der Arzthaftung/Zahnarzthaftung auszugehen ist.

An diese Stelle gehört auch der oben bezeichnete Beschluss des BGH vom 19.05.2020 – VI ZB 51/19. Namentlich stellt dieser fest, dass grundsätzlich auch der Umfang der erforderlichen ärztlichen Aufklärung zum Gegenstand eines selbstständigen Beweisverfahrens gemacht werden kann. Näheres dazu können Sie dem in Volltext angehängten Beschluss des BGH entnehmen. In diesem Zusammenhang sollte vom bearbeitenden Rechtsanwalt darauf hingewiesen werden, dass damit noch kein Aufklärungsfehler nachgewiesen ist.

2. Bindungswirkung im Folgeprozess

 Gegenüber anderen Formen des Gutachtens – etwa durch die Schlichtungsstelle bei der Ärztekammer oder dem MDK bei den Krankenkassen – kommt einem selbstständigen Beweisverfahren eine rechtliche Bindungswirkung für spätere Verfahren zu, § 493 ZPO. Stellt das gerichtlich angeordnete Sachverständigengutachten einen Behandlungsfehler oder einen Mangel in der ärztlichen Aufklärung fest – oder legt ihn zumindest sehr nahe – , so kann dies aufgrund besagter Bindungswirkung für den  Patienten und seinen Anwalt durchaus vorteilhaft sein. Namentlich erhöht die Bindungswirkung die Regulierungsbereitschaft der Haftpflichtversicherer. Im Vergleich zu einem regulären Arzthaftungsverfahren wird insoweit Zeit gespart.

 

  1. Hemmung der Verjährung

  Soweit das selbstständige Beweisverfahren zulässig ist, wird auch die Verjährung der erhobenen Ansprüche gehemmt. Dies in der Regel für sechs Monate nach Abschluss des Verfahrens. Auch dies ein Vorteil gegenüber dem MDK Gutachten.

 

III. Vorteile  des selbstständigen Beweisverfahrens

  • Theoretisch besteht die Möglichkeit ein längeres Verfahren in der Hauptsache zu vermeiden; schnelle und kostengünstigere Alternative zur regulären Klage
  • solide Entscheidungsgrundlage für Vergleichsverhandlungen
  • Kostenübernahme durch Rechtsschutzversicherung möglich
  • Möglichkeit der Gewährung von Prozesskostenhilfe
  • Kein Parteigutachten, hoher Grad an Objektivität
  • Interessant insbesondere für Privatpatienten und bei Selbstzahlerleistungen, da in diesen Fällen kein MDK Gutachten möglich ist
  • Hemmung der Verjährung
  • Kosten werden im Fall des Obsiegens dem Gegner auferlegt
  • Auch ohne Zustimmung der Gegenseite möglich (im Gegensatz zum Schlichtungsverfahren bei der Ärztekammer)

IV.  Erhebliche Nachteile:

  •  eine abschließende Klärung der Frage, ob eine Behandlungsfehler vorliegt der tatsächlich zu einem ersatzfähigen Schaden geführt hat, ist im selbstständigen Beweisverfahren in der Regel nicht möglich
  • auch die Frage, ob ein ersatzpflichtiger Aufklärungsfehler vorliegt wird in der Regel nicht geklärt. Soweit der hier vorliegende Beschluss des BGH betroffen ist, stellt dieser alleine fest, dass der Umfang der Aufklärungspflicht zu ermitteln ist
  • wie sich die letztere Feststellung auf die Verjährungshemmung auswirkt bleibt offen. Die Hemmung der Verjährung tritt ja nur soweit ein, als der Haftungsgrund zum Gegenstand des Beweisverfahren wird (§ 204 Abs.1 ZPO).

Das selbständige Beweisverfahren kann sinnvoll sein, wenn:

  • der Verlust von Beweismitteln droht und zeitnah eine Begutachtung erfolgen soll, um mit einer Nachbehandlung beginnen zu können (insbesondere Zahnbehandlungen und plastische Rekonstruktionen)
  • kein komplexer, streitiger Sachverhalt vorliegt
  • wenn es     nicht      auf     den      Inhalt      mündlicher      Äußerungen        ankommt (Aufklärungsgespräch)
  • eine außergerichtliche Einigung angestrebt werden soll
  • die Erfolgsaussichten einer Klage abgeschätzt werden sollen
  • ein hoher Leidensdruck gegeben ist, der ein Abwarten nicht zulässt
  • eine besonders objektive, neutrale Begutachtung angestrebt wird
  • die Hemmung der Verjährung eintreten soll
  • der Sachverhalt      inhaltlich     genügend      Anknüpfungspunkte        bietet,     die eine zielgerichtete Fragestellung ermöglichen

 

Ob – unter Beachtung der aufgeführten Vor-/Nachteile ein selbstständiges Beweisverfahren vorteilhaft ist, ist daher stets im konkreten Einzelfall zu entscheiden. In der Regel wird die Einleitung eines Hauptsachverfahrens die vorzugswürdige Lösung sein. Aufgrund der Komplexität der Rechtsmaterie sollte hier eine Beratung mit Ihrem Anwalt erfolgen.

 Ausgewertet und mitgeteilt von: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht, Björn Weil in Gießen

 

 Nunmehr der Beschluss des BGH im Volltext:

 Leitsatz

Beweisfragen zu Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht kommen als Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO in Betracht (Fortführung Senatsbeschlüsse vom 24. September 2013 – VI ZB 12/13, BGHZ 198, 237; vom 21. Januar 2003 – VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302).

Verfahrensgang

vorgehend OLG Karlsruhe, 8. Juli 2019, Az: 13 W 23/19
vorgehend LG Freiburg (Breisgau), 25. März 2019, Az: 6 OH 3/16

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe – Zivilsenate in Freiburg – vom 8. Juli 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die sofortige Beschwerde des Antragstellers hinsichtlich der Beweisfragen 13b und 13d zurückgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: bis 380.000 €

Gründe

I.

1 Der Antragsteller begehrt von den Antragsgegnern Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Aufklärung und wegen behaupteter Behandlungs-, Befunderhebungs- und Diagnosefehler anlässlich seiner Behandlung im Juli/August 2013 in der Klinik der Antragsgegnerin zu 1. Er hat beantragt, im selbständigen Beweisverfahren ein schriftliches Sachverständigengutachten zu einer Reihe von Beweisfragen einzuholen, darunter folgende für das Rechtsbeschwerdeverfahren relevante Fragen 13b und 13d:

13b.) Ob und inwieweit hätte nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die in Beweisfrage 13a genannten Risiken, sowie über die bei der Antragstellerpartei aufgrund der streitgegenständlichen Behandlung sonstigen eingetretenen Risiken/Komplikationen/Gesundheitsfolgen (vgl. Beweisfrage Ziff. 1) aus medizinischer Sicht aufgeklärt werden müssen?

Das Gericht möge nach eigenem Ermessen folgende Erläuterung für den Sachverständigen (zur Beweisfrage 13b.) hinzufügen: „Die Risikoaufklärung muss dem Patienten einen Überblick über die mit dem Eingriff verbundenen Gefahren verschaffen. Damit sind dauerhafte oder vorübergehende nachteilige Folgen eines Eingriffs gemeint, die sich auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht mit Gewissheit ausschließen lassen. Ferner ist der Patient mit Art und Schwere des Eingriffs vertraut zu machen. Dabei genügt es, wenn dem Patienten ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des konkreten Risikospektrums und ihm die ‚Stoßrichtung‘ der möglichen Risiken vermittelt wird … Dabei hat der Arzt den Patienten auch über seltene, sogar äußerst seltene Risiken mit einer Komplikationsdichte von weniger als 1 %, ja sogar bei weniger als 0,1 % aufzuklären, wenn deren Realisierung die Lebensführung des Patienten schwer belasten würde und das entsprechende Risiko trotz der Seltenheit für den Eingriff spezifisch, für den Laien aber überraschend ist …“

13d.) Ob und inwieweit stellen – nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen – aus medizinischer Sicht die in Beweisfrage 13c aufgeführten Behandlungsmöglichkeiten sog. „echte Behandlungsalternativen“ dar, über die die Patientenseite (Antragstellerpartei) hier hätte aufgeklärt werden müssen?

Das Gericht möge nach eigenem Ermessen folgende Erläuterung für den Sachverständigen zu Beweisfrage 13d. hinzufügen: „Bei der Frage, ob eine sog. echte Behandlungsalternative vorliegt, ist von folgenden rechtlichen Grundsätzen auszugehen: Die Wahl der Behandlungsmethode ist primär Sache des Arztes. Er muss dem Patienten daher im Allgemeinen nicht ungefragt erläutern, welche Behandlungsmethoden theoretisch in Betracht kommen und was für und gegen die eine oder andere dieser Methoden spricht, solange er eine Therapie anwendet, die dem medizinischen Standard genügt. Wählt der Arzt eine medizinisch indizierte, standardgemäße Behandlungsmethode, bedarf es der Aufklärung über eine anderweitige, gleichfalls medizinisch indizierte, übliche Methode dann nicht, wenn die gewählte standardgemäße Therapie hinsichtlich ihrer Heilungsaussichten einerseits und ihrer Belastungen und Risiken für den Patienten andererseits der Behandlungsalternative gleichwertig oder vorzuziehen ist. Eine Aufklärung kann aber dann erforderlich werden, wenn die Behandlungsalternativen zu jeweils wesentlich unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten. Es muss sich dabei um einen Unterschied von Gewicht handeln, nicht nur um eine geringfügig niedrigere Komplikationsrate … Demgegenüber soll über einzelne Behandlungsschritte und Behandlungstechniken eine Aufklärung nicht erforderlich sein …“

Das Landgericht hat den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens hinsichtlich der Beweisfragen 13b und 13d zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragstellers blieb ohne Erfolg. Mit der vom Beschwerdegericht insoweit zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag auf Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens weiter.

II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

  1. Das Beschwerdegericht geht übereinstimmend mit dem Landgericht davon aus, dass Fragen zur Aufklärung des Patienten – auch solche zu Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht – generell nicht Gegenstand eines im selbständigen Beweisverfahren einzuholenden Sachverständigengutachtens sein können.

5

Nach § 485 Abs. 2 ZPO könne eine Partei die Begutachtung nur dann beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran habe, dass entweder der Zustand einer Person oder die Ursache eines Personenschadens festgestellt werde. Die Fragen zur Aufklärung bezögen sich indes nicht darauf und könnten nach überzeugender Auffassung grundsätzlich kein tauglicher Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein. Auch bei den im Streitfall zu Aufklärungsfehlern vom Patienten gestellten Beweisfragen gehe es nicht um die Klärung der Frage, ob Aufklärungsfehler Ursache eines Personenschadens im Sinne des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO gewesen seien, sondern lediglich um eine von der tatsächlichen Aufklärungssituation losgelöste, abstrakte Klärung einer Vorfrage, nämlich welche Anforderungen aus sachverständiger Sicht an die Aufklärung zu stellen seien und ggf. ob die schriftlich dokumentierte Aufklärung dem entspreche. Der Aufklärungsbogen sei aber lediglich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs.

Die letztlich indes maßgebliche Frage, ob das für eine wirksame Einwilligung des Patienten in der Regel erforderliche ärztliche Aufklärungsgespräch und mit welchem Inhalt stattgefunden habe, wofür nicht der Patient, sondern die Behandlerseite die Beweislast trage, werde durch das Sachverständigengutachten nicht geklärt. Es werde auch nicht geklärt, ob die tatsächlich erfolgte Aufklärung für die Entscheidung des Patienten, sich dem Eingriff zu unterziehen, tatsächlich ursächlich geworden sei. Es könne somit nicht davon ausgegangen werden, dass die gutachterliche Klärung einer abstrakten Vorfrage, welche Anforderungen aus ärztlicher Sicht an eine Aufklärung zu stellen seien, die die für die Frage eines wirksamen Aufklärungsgesprächs relevanten Umstände vollkommen unberücksichtigt lasse, die Behandlerseite dazu veranlassen könnte, sich vorgerichtlich gütlich zu einigen. Daher könne in der Regel auch nicht davon ausgegangen werden, dass dies der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen könne. Gleiches gelte für die Patientenseite.

6

Die Beweisfragen Ziff. 13b und 13d seien auch unzulässig, da die Antragstellung hinsichtlich der von der „Rechtsprechung entwickelten Grundsätze“ in das Ermessen des Gerichts gestellt werde. Inhalt und Grenzen der Beweisaufnahme würden im selbständigen Beweisverfahren aber ausschließlich vom Antragsteller bestimmt. Letztlich komme es hierauf indes nicht an.

7

  1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist im Übrigen zulässig (§ 575 Abs. 1, 2 und 3 ZPO) und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Die Erwägungen, mit denen das Beschwerdegericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der auf die Feststellung des Inhalts und Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht im Rahmen der streitgegenständlichen Behandlung des Antragstellers abzielenden Beweisfragen abgelehnt hat, halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

8

  1. a) Nach § 485 Abs. 2 ZPO kann eine Partei, solange ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen unter anderem dann beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass der Zustand einer Person (Satz 1 Nr. 1) oder die Ursache eines Personenschadens (Satz 1 Nr. 2) festgestellt wird. Ein rechtliches Interesse ist anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann (Satz 2). Der Senat hat bereits entschieden, dass die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO auch in Arzthaftungssachen in Betracht kommt (Senatsbeschlüsse vom 24. September 2013 – VI ZB 12/13, BGHZ 198, 237 Rn. 18 ff.; vom 21. Januar 2003 – VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302, 305 ff., juris Rn. 10 ff.). In der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ist auch in der Folge allerdings streitig geblieben, ob dies nur für Beweisfragen gilt, die sich auf die Feststellung von (groben) Behandlungsfehlern beziehen, oder auch für Beweisfragen in Bezug auf das Vorliegen von Aufklärungsmängeln.

9

Nach der einen Auffassung, der sich auch die Vordergerichte im Streitfall angeschlossen haben, können Fragen der ärztlichen Aufklärung grundsätzlich nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sein, weil sie keine der in § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Fallgruppen beträfen (OLG Jena, Beschluss vom 12. April 2001 – 4 W 235/01, juris Rn. 9; OLG Nürnberg, VersR 2009, 803, 805, juris Rn. 30; OLG Oldenburg, VersR 2010, 927, 928, juris Rn. 11; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 2015 – 1 W 11/15, juris Rn. 24; dieser Rechtsprechung folgend Pauge in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl., § 485 ZPO Rn. 4; Martis in Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., Rn. B 522; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 485 Rn. 25; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 485 Rn. 9; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 485 Rn. 49). Nach der anderen Auffassung sollen Fragen zu Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht, auch in Bezug auf Behandlungsalternativen, im selbständigen Beweisverfahren nicht grundsätzlich unzulässig sein (OLG Hamburg, VersR 2017, 967, 968, juris Rn. 3 ff.; OLG Nürnberg, VersR 2017, 969, juris Rn. 4; OLG Rostock, VersR 2019, 640, juris Rn. 2; OLG Hamm, Beschluss vom 29. Juli 2019 – 26 W 8/19, juris Rn. 5 f.; Walter in Jorzig, Handbuch Arzthaftungsrecht, 3. Teil Kap. 6 Rn. 14; Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., Kap. 80 Rn. 17; Frahm/Walter, Arzthaftungsrecht, 6. Aufl., Rn. 258; Stegers in Stegers/Hansis/Alberts/Scheuch, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 792; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., § 485 Rn. 7; Ulrich, GesR 2010, 77; Graf, VersR 2019, 596 ff.; Graf/Werner, VersR 2017, 913 ff.; Bomke, VersR 2019, 637 ff.; Spickhoff, NJW 2018, 1725, 1730).

10

Der Senat, der diese Frage bislang nicht entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 10. November 2015 – VI ZB 11/15, VersR 2017, 59 Rn. 7), schließt sich der letzteren Auffassung an. Beweisfragen zu Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht kommen als Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO in Betracht.

11

  1. aa) Fragen an den medizinischen Sachverständigen zu Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht betreffen die Ursache eines Personenschadens und können daher der in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO genannten Fallgruppe zugeordnet werden.

12

Aufklärungsfehler kommen ebenso wie Behandlungsfehler im haftungsrechtlichen Sinne als Ursache eines Personenschadens in Betracht. Für die Haftung wegen eines Aufklärungsmangels genügt es nicht, dass aufgrund der fehlerhaften Aufklärung keine wirksame Einwilligung vorliegt. Hinzukommen muss, dass die ohne Einwilligung durchgeführte Heilbehandlung für den geltend gemachten Gesundheitsschaden ursächlich geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 – VI ZR 69/07, BGHZ 176, 342 Rn. 19 f.).

13

Der medizinische Sachverständige kann zwar im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens in der Regel weder abschließend feststellen, ob ein Aufklärungsmangel vorliegt, noch, ob dieser für den geltend gemachten Personenschaden relevant geworden ist. Denn der Inhalt des für die Frage der Erfüllung der Aufklärungspflicht regelmäßig maßgeblichen Aufklärungsgesprächs (§ 630e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) lässt sich – soweit streitig – im Wege des Sachverständigenbeweises nicht ermitteln. Auch handelt es sich bei der Beurteilung, ob eine Aufklärung ordnungsgemäß erfolgt ist, um eine juristische Wertung, die nicht dem Sachverständigen obliegt und nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sein kann (vgl Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., Rn. E 25).

14

Dies ändert aber nichts daran, dass die Frage, welcher Aufklärung es im konkreten Fall bedurfte, und damit, ob ein für den geltend gemachten Personenschaden relevanter Aufklärungsmangel in Betracht kommt, grundsätzlich nicht ohne die Beurteilung des medizinischen Sachverhalts durch einen Sachverständigen beantwortet werden kann (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., Rn. E 8). Insbesondere bedarf es regelmäßig sachverständiger Feststellungen zu der Frage, welche konkreten Risiken und Alternativen bei der streitgegenständlichen Behandlung bestehen. Denn Umfang und Intensität der Aufklärung lassen sich nicht abstrakt festlegen, sondern sind an der jeweils konkreten Sachlage auszurichten, und zwar sowohl an der konkret medizinischen Behandlung wie am konkreten Patienten, unter Berücksichtigung seiner speziellen beruflichen und privaten Lebensführung (patientenbezogene Aufklärung; vgl. Geiß/Greiner aaO, Rn. C 7).

15

  1. bb) Die Zulässigkeit von Fragen zum Inhalt der ärztlichen Aufklärungspflicht im selbständigen Beweisverfahren kann auch nicht mit dem Argument verneint werden, es fehle am erforderlichen rechtlichen Interesse im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO, weil es sich dabei um eine bloße „Vorfrage“ für die Feststellung einer Haftung wegen Aufklärungsmängeln handele.

16

Wie der Senat bereits entschieden hat, ist ein rechtliches Interesse bereits dann nach § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, auch wenn möglicherweise eine abschließende Klärung durch das einzuholende Sachverständigengutachten nicht möglich ist und weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen (Senatsbeschlüsse vom 24. September 2013 – VI ZB 12/13, BGHZ 198, 237 Rn. 18; vom 21. Januar 2003 – VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302, 307, juris Rn. 14). Diese Voraussetzung wird – wie bei Fragen zum Vorliegen eines Behandlungsfehlers – auch hinsichtlich der Feststellungen des Sachverständigen zu dem aus medizinischer Sicht erforderlichen Inhalt der ärztlichen Aufklärung in der Regel erfüllt sein. Denn steht aufgrund des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens fest, welche Risiken und gegebenenfalls welche Behandlungsalternativen aus medizinischer Sicht hinsichtlich der streitgegenständlichen Heilbehandlung bestanden, können die Parteien, die regelmäßig eigene Kenntnisse oder Erkenntnismöglichkeiten hinsichtlich des Inhalts des tatsächlich geführten Aufklärungsgespräches haben, in den meisten Fällen beurteilen, ob eine Aufklärung über diese Risiken und Alternativen stattgefunden hat. Dies kann sowohl der Patientenseite helfen zu entscheiden, ob Ansprüche wegen Aufklärungsfehlern weiterverfolgt werden, als auch der Behandlerseite, ob insoweit eine vergleichsweise außergerichtliche Regelung in Betracht kommt.

17

Sinn und Zweck der prozessualen Beweissicherung nach § 485 Abs. 2 ZPO, die Gerichte von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Januar 2003 – VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302, 307, juris Rn. 14), können daher auch durch die Klärung medizinischer Fragen zum Inhalt der ärztlichen Aufklärungspflicht erfüllt werden. Gerade in Fällen, in denen bereits ein Sachverständigengutachten zu Fragen im Zusammenhang mit dem Vorwurf eines Behandlungsfehlers im selbständigen Beweisverfahren eingeholt wird, liegt der prozessökonomische Vorteil einer gleichzeitigen Klärung des medizinischen Sachverhalts im Hinblick auf den Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht auf der Hand.

18

Allerdings müssen die im selbständigen Beweisverfahren gestellten Beweisfragen die Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll, bezeichnen (§ 487 Nr. 2 ZPO) und dafür einen hinreichenden Bezug zu dem dem Streitfall zugrundeliegenden Sachverhalt aufweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 10. November 2015 – VI ZB 11/15, VersR 2017, 59 Rn. 9). In diesem Sinne sind rein „abstrakte“ Fragestellungen, insoweit ist dem Vordergericht zu folgen, unzulässig. Im Übrigen darf die Frage der Zweckmäßigkeit eines selbständigen Beweisverfahrens, die im Einzelfall durchaus zweifelhaft sein mag, aber vom Antragsteller in eigener Verantwortung beurteilt werden muss, jedoch nicht mit der Frage seiner Zulässigkeit, über die das Gericht zu entscheiden hat, vermengt werden.

19

  1. b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Zurückweisung der Beweisfragen 13b und 13d als Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens nicht gerechtfertigt.

aa) Die Beweisfragen zielen trotz der insoweit möglicherweise missverständlichen Formulierung in der Sache nicht darauf ab, den Sachverständigen um eine – ihm nicht obliegende – juristische Bewertung des Sachverhalts zu bitten, sondern auf die Feststellung, ob die streitgegenständliche Heilbehandlung aus medizinischer Sicht mit bestimmten, näher benannten Risiken verbunden war und die genannten Behandlungsalternativen bestanden. Ein hinreichend konkreter Bezug zum streitgegenständlichen Sachverhalt ist vorhanden und ergibt sich insbesondere dadurch, dass in den Fragen unter anderem auf die beim Antragsteller aufgrund der streitgegenständlichen Behandlung eingetretenen Risiken/Komplikationen/Gesundheitsfolgen abgestellt wird und die aus seiner Sicht in Betracht kommenden Behandlungsalternativen benannt werden.

 

bb) Dass der Antragsteller es jeweils ins Ermessen des Gerichts gestellt hat, dem Sachverständigen durch die Beifügung bestimmter Erläuterungen zu verdeutlichen, welche der aus medizinischer Sicht bestehenden Risiken oder Behandlungsalternativen für die juristische Beurteilung des Inhalts der Aufklärungspflicht relevant sind, steht – anders als das Vordergericht meint – der Zulässigkeit dieser Beweisfragen nicht entgegen. Zwar ist es zutreffend, dass der Antragsteller in eigener Verantwortung durch seinen Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens den Gegenstand der Beweisaufnahme bestimmt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. November 2015 – VI ZB 11/15, VersR 2017, 59 Rn. 8; vom 21. Januar 2003 – VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302, 308, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 4. November 1999 – VII ZB 19/99, MDR 2000, 224 juris Rn. 9). Das schließt es aber nicht aus, dass es der Antragsteller dem Gericht überlässt, ob es bestimmte – vom Antragsteller bereits formulierte – Erläuterungen für den Sachverständigen zur Präzisierung der vom Antragsteller gewünschten Feststellungen und zur Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen (§ 492 Abs. 1, § 404a Abs. 1 ZPO) für erforderlich hält.

Es steht dem Gericht frei, innerhalb der Grenzen des vom Antragsteller vorgegebenen Beweisthemas unklare oder missverständliche Formulierungen des Antragstellers im Beweisbeschluss klarzustellen oder die vom Antragsteller formulierten Beweisfragen aufgrund von Ausführungen des Antragstellers in seiner Begründung zu konkretisieren oder zu ergänzen (vgl. OLG Karlsruhe, MedR 2017, 882, juris Rn. 8).

III.

Die angefochtene Entscheidung war daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Aufgrund des dem Beschwerdegericht ausdrücklich vom Antragteller eingeräumten Ermessens hinsichtlich der Beifügung von Erläuterungen für den Sachverständigen kommt eine Entscheidung des Senats in der Sache selbst nach § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO nicht in Betracht.

Ausgewertet und mitgeteilt von: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht, Björn Weil in Gießen

 

Björn Weil

Fachanwalt für Medizinrecht, Frankfurter Straße 219, 35398 Gießen, Telefon: 0641 / 97 24 88 11, E-Mail: info@weil-rechtsanwalt.de
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