Medizin und Strafrecht

Jun 14, 2020

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Medizin und Strafrecht

I. Einleitung

Hin und wieder vernimmt man seitens der Pflegekräfte, man stehe ständig mit einem Bein im Knast. Das ist, mit Verlaub, grober Unfug. Gefängnisstrafen für Pflegekräfte sind äußerst selten.  Traurige Ausnahmen gibt es natürlich. So im Jahre 2007 eine Krankenpflegerin der Berliner Charite wegen Mordes an fünf schwerkranken Patienten verurteilt. Sie hatte diese mittels Medikamenten getötet und wurde deswegen zu lebenslanger Haft verurteilt. Am 14.10.2019 wurde eine 47jährige Altenpflegerin wegen sexuellem Missbrauch alter demenzkranker Frauen zu. 3 Jahren Haft verurteilt.

Geschützt durch das Strafrecht werden insbesondere Rechtsgüter wie körperliche Integrität, Leben und Freiheit und Eigentumsrechte. Neben den bekannten Straftaten wie etwas Raub, Diebstahl, Totschlag, aus dem Strafgesetzbuch sind für Pflegekräfte auch Straftatbestände aus dem Infektionsschutzgesetz (InfSchG), dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG) sowie dem Arzneimittelgesetz (AMG) zu beachten. . Diese sogenannten „Nebenstrafgesetze“, insbesondere § 48 AMG in Verbindung mit § 96 AMG (Weitergabe von Medikamenten ohne ärztliche Verordnung),  sowie die Schweigepflichtverletzung des StGB (§ 203 StGB) und die Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) sind die strafrechtlichen „Fallen“ die sich für jede APK in der täglichen Arbeit stellenn

II. Vorsatz & Fahrlässigkeit

Das Strafrecht unterscheidet an zahlreichen zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Handeln. Fahrlässiges Handeln ist stets nur dann strafbar, wenn das Gesetz es ausdrücklich anordnet, § 15 StGB. Da es keinen entsprechenden Straftatbestand gibt, ist ein fahrlässig verwirklichter Betrug nicht strafbar. Etwas anderes gilt natürlich für Fälle der „Fahrlässigen Körperverletzung“ oder der „Fahrlässigen Tötung“. Für beide Delikte existiert ein gesonderter Tatbestand, so dass auch die fahrlässig verwirklichte Körperverletzung oder Tötung strafbar sind.

Grob gesagt handelt derjenige vorsätzlich, der den tatbestandlichen Erfolge (also die Körperverletzung oder den Tod einer anderen Person,etc.) willentlich herbeiführt und fahrlässig derjenige, der nicht gut genug aufgepasst hat und den gleichen Erfolg herbeiführt. Juristisch ausgedrückt ist das „außer Acht lassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ haftungsbegründend.

III. Garantenpflicht der Pflegekräfte

Die Straftatbestände sind aktiv formuliert.  So lautet § 212 Abs.1 StGB etwa „Wer einen anderen Menschen tötet…“ oder § 223 StGB „Wer einen anderen Menschen an der Gesundheit verletzt…“. Die Tatbestände verlangen also zunächst eine aktive Handlung. Freilich gibt es auch Unterlassungen, die eine Strafe rechtfertigen.

Im Normalfall werden Unterlassungen als „Unterlassene Hilfsleistung“ mit einem Höchstmaß von maximal einem Jahr Freiheitsstrafe bestraft, § 323c StGB.

Unter Umständen kann die Passivität einer Person, also die unterlassene Reaktion auf eine gefährliche Situation für einen anderen Menschen, allerdings genauso bestraft werden, als hätte die Person das entsprechende Delikt aktiv verwirklicht. Als Beispiel sei hier ein Elternteil genannt, der in aller Seelenruhe zuschaut, wie das eigene Kin ertrinkt. Hier wäre eben nicht nur eine unterlassene Hilfeleistung im Sinne des § 323c StGB sondern ein „Totsachlag durch Unterlassen“ (§§ 212, 13 StGB) verwirklicht.

Das Unterlassen wird dem aktiven Handeln gleichgestellt, soweit der Täter „rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt“ (sogenannte Garantenstellung). Die Einzelheiten sind in der Rechtswissenschaft sehr umstritten Es gibt jedoch einige Fallgruppen in denen eine solche Garantenstellung praktisch unstreitig ist. Dazu seien die folgenden Fallgruppen genannt:

  • enge natürlicher Verbundenheit/ Familiengemeinschaft (z. B. Eltern für Kinder und umgekehrt; Ehegatten untereinander).
  • aus freiwilliger Übernahme von Schutz- & Beistandspflichten (z. B. bei Ärzten und Altenpflegern),
  • Gefahrengemeinschaft (z. B. Bergsteigergruppen, Forschungsexpeditionen) oder
  • besonderer Amtsstellung (Polizei, Feuerwehr, etc.)

Wegen ihrer Garantenstellung aus freiwilliger Übernahme macht sich eine Pflegekraft daher h wegen Totschlags durch Unterlassen an den Bewohnern strafbar, wenn sie die ihr erkennbare Todesgefahr für einen Bewohner nicht abwendet, obwohl ihr das zumutbar und möglich ist. 

IV. Rechtfertigungsgründe

Rechtfertigungsgründe sind gesetzlich definierte Ausnahmesituationen, in denen ein grundsätzlich verbotenes Verhalten erlaubt ist.

Voraussetzungen unter denen das grundsätzlich verbotene Handeln erlaubt ist, müssen den einzelnen Rechtfertigungsgrund entnommen werden. Liegen die Voraussetzungen vor, so bleibt das Handeln straflos obwohl es grundsätzlich mit Strafe bedroht ist. Die wichtigsten Rechtfertigungsgründe sind:                                       

  • Einwilligung/Einverständbnis/Mutmaßliche Einwilligung
  • Notwehr/Nothilfe, § 32 StGB
  • Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB
  • PschKG, Hessen: § 20 PsychKHG zur Zwangsbehandlung

 

A. Einwilligung & Einverständnis

Streng juristisch gesprochen sind Einwilligung und Einverständnis zwei verschiedene Rechtsinstitute. Das Einverständnis lässt bereits den Tatbestand entfallen, während die Einwilligung rechtfertigende Wirkung hat. Konsequenzen hat die Unterscheidung jedoch nur, soweit der Täter irrtümlich an das Vorliegen eines der beiden Institute hat. Eine vertiefte Erörterung würde den hier vorliegenden Rahmen sprengen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass ohne Einverständnis und Einwilligung Altenpflege nicht denkbar wäre. Hintergrund ist, dass praktisch jeder Eingriff den Körper eines Pflegebedürftigen eine Körperverletzung darstellt. Eine Strafbarkeit entfällt nur wegen der rechtfertigenden Wirkung der Einwilligung. 

1. Aufklärung

 Der Pflegebedürftige muss wissen, worein er überhaupt einwilligt, damit seine Einwilligung rechtfertigend wirken kann. Weiß er dies nicht, so ist die Einwilligung unwirksam. Der Arzt hat also den Bewohner über die Behandlung „im Großen und Ganzen“ (Urt. D. BGH vom 19.10.2010 – VI ZR 241/09) aufzuklären. Nichts anderes gilt für die Aufklärung durch Altenpflegekräfte. Über das Risiko sehr schwerwiegender Beeinträchtigung für die Lebensführung des Patienten ist auch dann aufzuklären, wenn sich das Risiko nur sehr selten realisiert (ebenda). So sollte etwa vor dem Legen eines (Dauer-) Blasenkatheters  über das Infektionsrisiko aufgeklärt werden. Auch Strikturen oder Stenosen können auftreten und sind daher aufklärungsbedürftig. Soweit eine nicht delegationsfähige ärztliche Aufgabe vorliegt, muss der Arzt selbst über die Risiken aufklären.

2. Einwilligungsfähigkeit

Die Einwilligung kann wirksam nur von Personen aufgenommen werden, die in der Lage sind, die Folgen ihrer Entscheidung zu überblicken und daher nicht nur um die Behandlungsrisiken wissen, sondern auch in der Lage sind, diese zu beurteilen. Bei mangelnder Einsichtsfähigkeit ist die Zustimmung des gesetzlichen Betreuers einzuholen. In diesem Zusammenhang ist allerdings zu beachten, dass nicht bereits das Bestehen einer Betreuung dazu führt, dass der Bewohner nicht einwilligungsfähig ist. Soweit der Bewohner/Pflegebedürftige in der Lage ist, die Folgen seines Handelns abzuschätzen ist der natürliche Wille der betroffenen Person entscheidend. 

Grundsätzlich muss die Einwilligung aber von der betroffenen Person ausgesprochen werden. Abweichend von der gängigen Vorstellung ist der Ehegatte nicht berechtigt Einwilligung/Einverständnis für den Betroffenen abzugeben. Ebenso wenig die Mutter für die volljährige Tochter.  

Die Einwilligung muss kundgetan werden, wobei dies auch konkludent – durch schlüssiges Handeln – möglich ist. Sie ist jederzeit frei widerruflich. Der Pflegebedürftige muss also nicht explizit sagen, dass er mit der Behandlung/der Maßnahme einverstanden ist. Es recht, wenn dies an seinem Verhalten erkennbar ist.

Die Einwilligung bezieht sich selbstverständlich nur auf die ordnungsgemäß durchgeführte Behandlung. Liegt ein Kunstfehler vor, wird dieser nicht durch die Aufklärung geheilt.

3. Zur Einsichtsfähigkeit & Willensfreiheit

 Die Willensfreiheit des Bewohners/Patienten rechtfertigt auch unvernünftige Entscheidungen. Freiheit ist gerade die Freiheit zur Unvernunft. Der Rückschluss von einer unvernünftigen Entscheidung auf die mangelnde Einsichtsfähigkeit ist unzulässig. Hingegen können Psychosen oder ähnliches zu einer Einwilligungsunfähigkeit führen.

Bei Minderjährigen sind die Eltern einwilligungsbefugt. Je nach Schwere der Maßnahme ist die Einwilligung beider Eltern erforderlich oder aber nur die von einem Elternteil. Aber auch hier gilt: Ist der Minderjährige schon zur Einsicht in die Folgen seiner Handlung befähigt hat der Wille des Minderjährigen Vorrang. 

B. Die mutmaßliche Einwilligung

Im Gegensatz zur Einwilligung, die in § 228 StGB gesetzlich normiert ist, handelt es sich bei der mutmaßlichen Einwilligung um ein lediglich gewohnheitsrechtlich anerkanntes Institut. Es handelt sich um Fälle, in denen eine wirksame Willensbekundung des Betroffenen nicht möglich ist. Ein klassisches Beispiel ist der bewusstlose Notfallpatient. Dieser kann in eine Behandlung nicht mehr einwilligen, so dass diese grundsätzlich rechtswidrig wäre. Die Rechtfertigung kann in diesen Fällen aber über die mutmaßlich Einwilligung hergestellt werden. Es wird insoweit auf den Willen abgestellt, den der Patient zum Zeitpunkt des Eingriffs in sein Rechtsgut haben würde. („Wenn er könnte, dann würde er….“). Grundsätzlich ist auf die objektive Interessenlage abzustellen. So ist in der Regel davon auszugehen, dass der bewusstlose aber behandlungsbedürftige Patient in eine medizinisch indizierte Behandlung einwilligen würde. Liegen allerdings frühere Willensbekundungen vor, so können diese eine erhebliche Indizwirkung entfalten und zu einem abweichenden Ergebnis führen. Der mutmaßliche Wille kann auch unter Zuhilfenahme Angehöriger ermittelt werden.

Beispiel:  Die einwilligungsunfähige B leidet an schweren Depressionen. Eines Tages springt sie aus dem Fenster und erleidet einen Hüftbruch und weitere Verletzungen.Gegenüber den zur Hilfe eilenden Pflegekräften verhält sie sich aggressiv und wehrt die Versuche, verletzungsbedingte Blutungen zu stoppen ab. Die Pflegekräfte fixieren sie daraufhin im Bett um nehmen eine Notfallversorgung mittels Druckverband vor. Der herbeigerufene Notarzt ordnet die Verlegung in eine Klinik an. Dort werden weitere diagnostische Maßnahmen ergriffen und operative Maßnahmen ergriffen.

Hier: Sowohl die Handlungen der Pflegekräfte als auch jene im Krankenhaus sind über das gewohnheitsrechtliche Institut der mutmaßlichen Einwilligung gerechtfertigt. Der aus den Abwehrhandlungen erkennbare entgegenstehende Wille ist vorliegend unbeachtlich, da sie einwilligungsunfähig ist und die Folgen ihrer Handlung zum Zeitpunkt der vorgenommenen Maßnahmen nicht zu beurteilen vermochte. Zu beachten ist, dass die Lösung eine andere wäre, wenn sie einwilligungsfähig wäre. In diesem Fall wäre der entgegenstehende Wille zu beachten und auf die weiteren Maßnahmen zu verzichten.

C. Schutz vor sich selbst und Dritter; Notwehr/Nothilfe/Notstand

Das gesamte Pflegerecht ist sowohl im Hinblick auf die strafrechtliche als auch auf die zivilrechtliche Haftung stets von der Spannung zwischen den Freiheitsrechten der Bewohner und andererseits deren Anspruch auf körperliche Unversehrtheit geprägt. Soweit von einem Bewohner Gefahren für sich selbst oder andere ausgeht muss die Pflegekraft handeln. Im Falle der Gefahr für sich selbst können Freiheitsbeschränkungen jedenfalls kurzzeitig gerechtfertigt sein. In der Regel wird dann ein Fall des „Rechtfertigenden Notstands“ vorliegen. Für die Fälle in denen andere Bewohner oder Altenpfleger gefährdet sind, ist eine Rechtfertigung auch über die Institute der Notwehr oder der Nothilfe gegeben. Dies jedenfalls dann, wenn die getroffene Maßnahme nicht unverhältnismäßig im Hinblick auf die Gefährdung erscheint. Insbesondere bei den FEM ist stets die Verhältnismäßigkeit zu beachten. Insoweit sei auch auf die „Leitlinie-FEM“ hingewiesen. Es wird empfohlen, die dort aufgestellten Hinweise zu beachten. Es handelt sich um eines sogenannte „S3-Leitlinie“ der auch im gerichtlichen Verfahren eine hohe Verbindlichkeit zukommt.

Zum Nachschlagen und zum Download: „http://www.leitlinie-fem.de/download/LeitlinieFEM.pdf“

Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit sei auch darauf hingewiesen, dass das Sozialrecht vorsieht, dass Hilfsmittel zur Vermeidung von FEM von der Krankenkasse bzw. der Pflegeversicherung zu bezahlen sind. Bei vorhersehbaren Problemen in diesem Gebiet sind daher die entsprechenden Mittel zu beantragen. Geschieht dies nicht und eine vergleichbare Situation kommt erneut auf, so könnte die Verhältnismäßigkeit einer etwaigen FEM nicht mehr gegeben sein. Die unterlassene Beantragung entsprechender Mittel führt daher auch zu einem strafrechtlichen Haftungsrisiko.

1. Notwehr/Nothilfe, § 32 StGB

Wie alle Rechtfertigungsgründe erfordert der Erlaubnistatbestand der Notwehr zunächst eine objektiv vorliegende Sachlage. Namentlich muss ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff durch einen schuldfähigen Angreifer vorliegen.

(1) Gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff

Unter einem Angriff versteht man eine Situation die durch menschliches Verhalten verursacht wird in der ein rechtlich geschütztes Gut des Verteidigers gefährdet wird. Ein rechtlich geschütztes Gut des Verteidigers ist nicht nur dessen körperliche Unversehrtheit sondern auch seine Ehre. Der „Angriff“ kann daher nicht nur in einer Tätlichkeit sondern auch in einer Beleidigung bestehen. Selbstverständlich ist auch die sexuelle Selbstbestimmung geschütztes Rechtsgut. Anzumerken ist noch, dass der Angriff gegenwärtig, also andauernd sein muss. Gegen abgeschlossene Angriffe ist Notwehr nicht mehr möglich. Ausreichend ist aber, dass weitere Übergriffe zu befürchten sind.

Ebenso ist es zulässig, entsprechende Angriffe gegen Dritte zu unterbinden, sog. „Nothilfe“.

(2) Zulässige Notwehrhandlungen

Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Notwehrhandlung sich gegen die Rechtsgüter des Angreifers richtet. Eingriffe in die Rechtsgüter Unbeteiligter sind durch Notwehr nicht zu rechtfertigen.

Die Notwehrhandlung muss darüber hinaus erforderlich und geboten sein. „Erforderlich“ ist die Handlung dann, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung steht, das eine ebenso effektive Beendigung des Angriffs erwarten lässt. Dem Merkmal der „Gebotenheit“ kommt nur eine geringe Bedeutung zu. Eine Notwehrhandlung ist dann nicht geboten, wenn sie sich als rechtsmissbräuchlich darstellt (Bagatellangriff). 

(3) Schuldunfähiger Angreifer; insbesondere: Demenz

Bei schwerer und mittlerer Demenz geht die Rechtsprechung in der Regel von einer Schuldunfähigkeit des Angreifers aus. Entgegen einem unter Pflegern immer wieder anzutreffenden Gerücht schließen weder die Schuldunfähigkeit und erst recht nicht die verminderte Schuldfähigkeit das Recht zur Notwehr aus. Vielmehr erfordert ein Angriff erkennbar schuldlos Handelnder ein dreistufiges Vorgehen (BGH NJW 1999,S.2301). Zunächst müssen alle Flucht- und Ausweichmöglichkeiten ausgenutzt werden. Wo jedoch keine Ausweichmöglichkeit besteht, ist eine defensive Schutzwehr immer zulässig. Nur als letztes Mittel und unter größtmöglicher Schonung des Angreifers ist es möglich zur aggressiven Trutzwehr überzugehen

2. Notstand, § 34 StGB

Ein weiterer Rechtfertigungsgrund ist der sogenannte rechtfertigende Notstand. Außerhalb der Altenpflege hat er nur einen geringen Anwendungsbereich.

 Im Gegensatz zur Notwehr/Nothilfe erfasst er auch Dauergefahren. Ebenso erfasst er im Gegensatz zur Notwehr auch Selbstgefährdungen.

Die vorgenommene Notstandshandlung muss das mildeste Mittel sein. Zu beachten ist, dass das geschützte Rechtsgut das beeinträchtigte Rechtsgut überwiegen muss. Das Rechtsgut, in das eingegriffen wird, muss deutlich „mehr wert sein“ als das Rechtsgut, welches durch die Notstandshandlung verletzt wird. Das „Überwiegen des  Interesses“ ist quantitativ und qualitativ zu bestimmen. Absolut geschützte Rechtsgüter wie etwa das Leben haben immer Vorrang.

Bei FEM wird immer in die persönliche Freiheit eingegriffen, unter Umständen auch in die körperliche Unversehrtheit. Da der Notstand auch Selbstgefährdungen erfasst kann dieser Eingriff gerechtfertigt sein, wenn durch die FEM eine noch größere Beeinträchtigung des Gesundheitszustands verhindert wird.

Bsp: 1. Bei einem frisch operierten Patienten tritt ein sogenanntes Durchgangssyndrom auf. P ist motorisch unruhig und geistig verwirrt. Eine ordnungsgemäße Wundversorgung ist nicht möglich, da P den Verband immer wieder mit dem Drainageschlauch entfernt. Seine Hände werden daraufhin mit einem Gurt fixiert und ein Bettgitter wird installiert.

Es bestand eine gegenwärtige Gefahr für die Gesundheit des P in Form der Eigengefährdung. Die getroffene Maßnahme (Bettgitter + Fixierung der Hände) waren auch geeignet, diese Gefahr abzuwenden. Es bestand kein milderes Mittel zur Gefahrenabwehr. Das geschützte Interesse ist die Gesundheit des P, das sein Interesse an der Bewegungsfreiheit überwiegt. Die Maßnahme ist daher vom rechtfertigenden Notstand erfasst. Das Anbringen des Bettgitters sowie die Fixierung der Hände sind als kurzfristige Maßnahmen gerechtfertigt und daher nicht rechtswidrig.

Bsp 2: Die verwirrte und insulinpflichtige Bewohnerin B verlässt im Winter die Einrichtung ohne Erlaubnis in leichter Bekleidung. Zum Abendessen ist sie nicht zurück. Die Pflegekräfte informieren die Polizei.

Hier wird gegen die Bestimmungen des Datenschutzes verstoßen. Ein gern vernachlässigter Aspekt des Datenschutzes und des Verstoßes gegen die Schweigepflicht gemäß § 203 StGB ist, dass die Schweigepflicht auch gegenüber Behörden gilt. Auch die Meldung des Todes eines Patienten ist grundsätzlich ein Verstoß gegen Datenschutzrecht allerdings gilt § 28 Personenstandsgesetz.

Im hier diskutierten Beispiel gilt allerdings, dass  die Information der Polizei geeignet und erforderlich um die Gefahr für das Leben der B zu abzuwenden. Der Verstoß gegen § 203 StGB ist daher gerechtfertigt und nicht rechtswidrig.

Bsp 3: Der 85jährige Bewohner zeigt während der Nachtwache autoaggressives Verhalten. Er hämmert mit dem Kopf gegen die Wand und zieht sich ein blutende Wunde zu. Obwohl kein gerichtlicher Beschluss über Freiheitsentziehende Maßnahmen vorliegt, entschließt sich die Nachtwache dazu, den Bewohner zu kurzfristig fixieren. Soweit keine andere Abhilfe, etwa durch Herbeiziehen von weiterem Personal, vorhanden ist, ist die Maßnahme rechtmäßig.

Darüber hinaus kommen noch Rechtfertigungen nach PsychKG für die Zwangseinweisung und Behandlung in Betracht.

 

V. Körperverletzung, § 223 StGB

Wegen Körperverletzung macht sich strafbar, wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt. Unter einer körperlichen Misshandlung versteht die Rechtsprechung „jede üble unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt“. Unter „Gesundheitsbeschädigung“ versteht man das Hervorrufen oder Steigern eines pathologischen, d.h. eines nachteilig von den normalen körperlichen Funktionen abweichenden Zustandes körperlicher oder seelischer Art.

Zu beachten ist, dass die Körperverletzung sowohl vorsätzlich (§ 223 StGB) als auch fahrlässig (§ 229 StGB) verwirklicht werden kann. So ist im Bereich der Altenpflege denkbar, dass die auf die Schnelle durchgeführte Entfernung eines Katheters oder das unbedachte Abreißen eines Verbandes als körperliche Misshandlung oder Gesundheitsschädigung einzustufen und das Vorgehen daher eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung nach sich ziehen kann.

Zu beachten ist insbesondere, dass auch das Setzen einer Spritze auf Anordnung des Arztes als Körperverletzung anzusehen ist. In der Regel entfällt hier die Strafbarkeit nur, weil eine Einwilligung vorliegt. Ebenfalls wohl eher dem Vorsatzbereich zuzuordnen ist das Waschen eines Bewohners mit sehr heißem oder sehr kaltem Wasser. Die Abgabe unerwünschter und nicht verordneter Medikamente kann sowohl Strafbarkeiten nach dem Arzneimittelgesetz als auch wegen Körperverletzung nach sich ziehen.

VI. Freiheitsberaubung, § 239 StGB

A. Anwendungsbereich

Im Rahmen der Altenpflege lohnt hier ein etwas tieferer Einblick in den Straftatbestand der Freiheitsberaubung gemäß § 239 StGB. Er sei daher hier im Wortlaut zitiert:

  • 239 StGB

(1) Wer einen Menschen einsperrt oder auf andere Weise der Freiheit beraubt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

 

Der Straftatbestand schützt die Freiheit, sich von einem Ort fortzubewegen. Ausweislich des Wortlauts kann die Freiheitsberaubung nicht nur durch „Einsperren“ sondern auch „auf andere Art und Weise“ verwirklicht werden. Er ist daher praktisch bei jeder FEM einschlägig. Ist diese nicht gerechtfertigt, so ist auch § 239 StGB verwirklicht.

 Erfasst sind nach der Rechtsprechung auch psychische Einwirkungen. Teilt also eine Pflegekraft einem Heimbewohner mit, er dürfe das Zimmer nicht verlassen, weil sonst seine Zimmernachbarin versterbe handelt es sich stets um eine strafbare Handlung. Glaubt der Bewohner der Pflegekraft und verlässt sein Zimmer nicht, so ist die Pflegekraft aus vollendetem Delikt strafbar. Selbst wenn der Bewohner der Pflegekraft nicht glaubt und munter spazieren geht oder aus anderen Gründen sein Zimmer nicht verlässt, so ist eine Strafbarkeit wegen Versuchs gegeben.

Geschützt wird nach der Rechtsprechung (so etwa: BGH 14,S.316;32, S.183) auch die nur potentielle Fortbewegungsfreiheit, d.h., dass die Freiheitsberaubung auch gegenüber Personen möglich ist, die gar nicht in der Lage sind, sich tatsächlich fortzubewegen. Es kommt nicht einmal darauf an, dass das Opfer von der Einschränkung der Fortbewegungsfreiheit auch nur Kenntnis erlangt. Daher ist eine Freiheitsberaubung gegenüber Schlafenden oder Bewusstlosen möglich, obwohl diese sich im fraglichen Zeitraum weder fortbewegen wollten noch jemals von ihrer eingeschränkten Bewegungsfreiheit Kenntnis erlangt haben. Nichts anderes gilt für Personen die zur Fortbewegung auf fremde Hilfe angewiesen sind.

Eine Freiheitsberaubung kann selbst dann vorliegen, wenn der Betrof­fene einen Ausweg kennt, die Benutzung des Weges aber ungewöhnlich oder beschwerlich wäre. Könnte also ein Bewohner etwa noch durch das Fenster über eine Feuerleiter sein Zimmer verlassen, ändert auch dies nichts an der Verwirklichung des Tatbestands.

Weitere Beispiele:

– Fixierung gleich welcher Form

– Abschließen des Zimmers

– Abschließen der Station

– Aufstellen von Bettgittern

– Festgurten am Stuhl ohne die Möglichkeit diesen eigenständig zu lösen

– Trickschlösser an der Tür oder Trickschaltungen am Fahrstuhl

– Wegnahme von Kleidung, Schuhen, Rollator, Gehstock  oder sonstige Hilfsmitteln

– Täuschung über die Verriegelung eines Zimmers


B. Insbesondere: FEM

1.Grundsätzliches

Nicht jede FEM ist per se rechtswidrig und daher eine Freiheitsberaubung. In rechtlicher Hinsicht können Sie Rechtssicherheit erreichen, wenn Sie sich an die entsprechenden Leitlinien halten. Zu den weiteren Rechtfertigungsgründen kommen wir, nachdem wir uns kurz der entsprechenden Dokumentationspflicht zugewandt haben.

2. Dokumentationspflicht

Als gesetzliche Grundlage ist hier aufgrund des Standorts des Unterzeichners das HGBP („Hessisches Gesetz über Betreuung und Pflege“ in der Fassung vom November 2016) genannt. Andere Bundesländer haben aber praktisch inhaltsidentische Vorschriften. Dort ist in § 8 der Umfang der erforderlichen Dokumentationen festgehalten. Ergänzend wird auch dort noch einmal auf die Selbstverständlichkeit hingewiesen, dass FEM „auf das notwendige Maß“ zu beschränken sind.

Nur wenn in der Situationsbeschreibung genau beschrieben wird, warum die Anwendung von FEM alternativlos ist (i.S. eines Auslösungsfaktors) und in der Verlaufsdokumentation jeweils Eintritt und Ende dieser Auslösefaktoren beschrieben werden, kann die Notwendigkeit der Anwendung nachgewiesen werden. Aus diesem Grund ist insbesondere die Anwendung körpernaher FEM lückenlos mit Auslösefaktor, Beginn und Ende zu dokumentieren. Die Anforderung der Dokumentation des Beschlusses mit Angabe des für die Anordnung Verantwortlichen lässt sich dadurch erfüllen, dass der Beschluss (ggf. in Kopie) in die Bewohnerakte eingefügt wird. Sofern eine richterliche Genehmigung nicht vorliegt und beispielsweise in einer akuten nicht vorhersehbaren Krisensituation eine FEM durch Verantwortliche der Einrichtung angeordnet werden, ist dies genauestens unter Angabe des für die fachliche Entscheidung Verantwortlichen zu dokumentieren. Mit anderen Worten: Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes muss festgehalten werden.

3.  Rechtfertigungsgründe

Bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen ist eine FEM nicht rechtswidrig:

– bei Einwilligung des Betroffenen
– bei rechtfertigendem Notstand § 34 StGB
– bei richterlich genehmigter FEM
– bei beschlossener Unterbringung

Ist der Betroffene nicht mehr in der Lage, seine Situation zu erfassen und in die pflegerische Maßnahme einzuwilligen, so ist eine Einwilli­gung vom gesetzlichen Vertreter (Betreuer) einzuholen. Schätzt der Betroffene die Situation nicht richtig ein oder ist der Betreuer nicht erreichbar, erscheint die Fixierung  aber zur Abwendung einer Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes erforderlich, können die Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstandes vor­liegen. Die Fixierung kann dann ausnahmsweise und für kurze Zeit zu­lässig sein. Näheres dazu bereits oben unter Notstand, § 34 StGB.


Die Fixierung ist dann beispielsweise zulässig,
wenn ein Betroffener sehr aggressiv ist und es deutliche Anzeichen unmittelbar drohender und erheblicher Gefahr für sich oder andere gibt; die Gefahr ist nur durch Fixierung oder ähnliche Maßnahmen abwendbar; dies kann bei Suizid oder Gefahr von Knochenbrüchen vorliegen
wenn die Gefahr besteht, dass eine Patientin im gegenwärtigen Zustand unkontrollierter krankhafter Bewegungsunruhe sich oder anderen einen nicht nur unerheblichen Schaden zufügt, beispielsweise bei akuten Verwirrtheitszuständen infolge von Herz-Kreislauf-Störungen.

Zwangsmaßnahmen sind immer nur dann zulässig, wenn es keine anderen Behandlungsmethoden oder Mittel gibt, die weniger intensiv in die Rechte der Betroffenen eingreifen. Die Fixierung oder Ruhigstellung ist immer das letzte Mittel in einer Reihe anderer Betreuungsmöglichkeiten, wie persönliche Betreuung oder eine therapeutische Behandlung. Das Verabreichen von Psychopharmaka gegen oder ohne den Willen des Betroffenen ist rechtlich nicht anders zu beurteilen, als die Fixierung.

Alle Zwangsmaßnahmen sind zu dokumentieren. Dies hat schriftlich zu geschehen, wobei darauf zu achten ist, dass Anlass, Dauer und die Anordnung verzeichnet sind. Nur so kann im Zweifelsfall der Arzt, die Aufsichtsbehörde und unter umständen auch ein Gericht die Maßnahme nachvollziehen. Durch eine gute Dokumentation kann man sich von der Erforderlichkeit der Maßnahme durch die Beschränkung auf eine Notfallsituation überzeugen.

Während einer Fixierung ect. ist der Betroffene in besonders hohem Maße zu betreuen. Zwangsmaßnahmen bedeuten regelmäßig psychische Krisensituationen, in denen auf den Menschen einzugehen ist. Es besteht die Gefahr der Strangulierung. Es ist jeweils das Mittel einzusetzen, dass die Bewegungsfreiheit am wenigsten beschränkt.

Fixierungen oder das Verabreichen von Psychopharmaka um von vornherein bestimmte Situationen zu verhindern oder den  Ablauf einer Nachtschicht zu vereinfachen sind nicht durch § 34 StGB gedeckt. Für einen rechtfertigenden Notstand ist immer eine gegenwärtige Gefahr notwendig. Diese ist in der Regel auch nicht gegeben, wenn eine Fixierung über einen längeren Zeitraum oder wiederholt stattfindet. Für jede einzelne Zwangsmaßnahme sind die Voraussetzungen des § 34 StGB zu erfüllen.

Für regelmäßige, dauerhafte Maßnahmen, die die persönliche (Bewegungs-)Freiheit einschränken sollen, ist eine richterliche Anordnung notwendig. Jedoch sind auch bei Vorliegen eines Beschlusses freiheits­beschränkende Maßnahmen nur in dem Umfang gerechtfertigt, als sie zur Sicherstellung des Unterbringungszweckes unbedingt erforderlich sind.

Kommt eine Pflegekraft in eine Situation, in der sie überfordert ist und greift dann zu Zwangsmaßnahmen, kann trotz der Rechtswidrigkeit der Handlung der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB eingreifen. Dieser führt dazu, dass zwar die Rechtswidrigkeit der Handlung vorliegt, aber wegen fehlender Schuld die Strafbarkeit entfällt bzw. eingeschränkt ist. Eine solche Situation kann beispielsweise entstehen, wenn ein unruhiger Patient eingeschlossen wird, von diesem jedoch keine erhebliche Gefahr ausgeht oder die Stationstür verschlossen wird, da bei der augenblicklichen Personallage sonst kein Überblick über die Station möglich ist.                       

VII. Schweigepflicht, § 203 StGB

A. Anwendungsbereich

Die Schweigepflicht gemäß § 203 StGB trifft nicht nur die Pflegekräfte, sondern wegen § 203 Abs.3 StGB auch die Pflegehilfskräfte. Seitens des Arbeitgebers ist insbesondere bei Personen, die nicht im Rahmen ihrer Berufsausbildung bereits über das Bestehen der Schweigepflicht aufgeklärt wurden auf diese hinzuweisen. Anderenfalls kann sich der Arbeitgeber selbst gemäß § 203 StGB strafbar machen.

In sachlicher Hinsicht sind von § 203 StGB „zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis“ die der Pflegekraft in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit anvertraut worden ist. Bereits die Tatsache, dass eine Person sich zur Betreuung und Pflege in einem Altenpflegeheim aufhält ist davon erfasst. Erst recht davon erfasst sind etwa Details über Erkrankungen, persönliche Beziehungen und Verhältnisse sowie Details der Pflege.

Die Schweigepflicht gilt übrigens gegenüber jedermann. Auch gegenüber anderen Pflegekräften soweit sie nicht in die Pflege der betreffenden Person involviert sind. Sie gilt auch gegenüber Polizei, Staatsanwaltschaften und Gerichten.  Sie gilt auch gegenüber Ehegatten, Kindern und sonstigen Verwandten und Bekannten. Sie gilt auch gegenüber sonstigen Behörden.

Für die praktische Anwendung ist darauf hinzuweisen, dass entsprechende Fragen mit dem Hinweis auf die Schweigepflicht einfach zurück gewiesen werden sollten, also weder mit „Ja“ noch „Nein“ beantwortet werden sollten.

B. Ausnahmen

1. Einwilligung

Es gelten die bereits oben erörterten Erwägungen zur Einwilligung und zur mutmaßlichen Einwilligung. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass zahlreiche Verträge mit Altenpflegeheimen entsprechende Einwilligungsklauseln enthalten. Die dort unterzeichnete Einwilligung ist auf ihre Tragweite zu prüfen. Sie kann jederzeit formlos von dem Pflegebedürftigen widerrufen werden. Zu beachten ist, dass sie auch formlos erteilt werden kann. Ist ein Pflegebedürftiger erkennbar damit einverstanden, dass sein Ehegatte bei einem Gespräch mit dem Pfleger anwesend ist, ist von einer entsprechenden Einwilligung auszugehen.

2. Krankenkassen/Pflegekassen

Soweit Pflegedienste betroffen sind dürfen und müssen diese den Krankenkassen und Pflegekassen diejenigen Daten übermitteln, die für die Abrechnung erforderlich sind. Die rechtliche Grundlage dafür bilden die § 302 SGB V sowie § 104 SGB XI. Soweit  die Genehmigung ärztlicher Behandlungspflege betroffen ist, dürfen die entsprechenden Dokumentationen lediglich dem MDK zur Verfügung gestellt werden.

3. Tod eines Pflegebedürftigen

Grundsätzlich stellt auch die Nachricht über den Tod eines Bewohners einen Verstoß gegen die Schweigepflicht aus § 203 StGB dar. Allerdings ergibt sich die Pflicht zur Meldung des Todes beim Standesamt aus §§ 29,30,20 Personenstandsgesetz. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gilt auch postmortal. Daher erlaubt das Personenstandsgesetz lediglich die Meldung an das Standesamt. Sonstigen Personen und Behörden gegenüber gilt die Schweigepflicht weiterhin.

4. Schutz höherrangiger Interessen

In begrenzten Ausnahmefällen kann die Durchbrechung der Schweigepflicht zum Schutz höherrangiger Interessen gerechtfertigt sein. Dies etwa, wenn von dem Bewohner erhebliche Gefährdungen Dritter ausgehen. In diesen Fällen ist allerdings stets zu prüfen, ob die von dem Pflegebedürftigen ausgehende Gefahr nicht auch durch Einwirkung auf ihn selbst beseitigt werden kann. Anerkannt sind etwa die drohende HIV Infektion für den Ehepartner, die Teilnahme am Straßenverkehr oder Kindesmisshandlungen.

VIII. Palliativmedizin, Sterbehilfe

A. Tötung auf Verlangen, § 216 StGB

Das Recht der Sterbehilfe ist gegenwärtig erheblichen Änderungen unterworfen. Festgestellt werden kann aber zunächst, dass die „Tötung auf Verlangen“ nach wie vor ein Straftatbestand ist. Eine „Tötung auf Verlangen“ liegt vor, wenn die Pflegekraft durch den ausdrücklichen und ernstlichen Wunsch des Pflegebedürftigen von diesem dazu bestimmt wurde, ihn oder sie  zu töten und diese dem Wunsch nachkommt. Der geäußerte Wunsch muss dabei Ausdruck einer freien Willensentschließung sein. Der Strafrahmen beträgt in diesen Fällen von 6 Monaten bis zu fünf Jahren. Dies ist bereits eine erhebliche Reduktion gegenüber dem Totschlag gemäß § 212 StGB der einen Strafrahmen zwischen fünf und 15 Jahren vorsieht.

B. Assistierter Suizid

Die Frage nach der Zulässigkeit des assistierten Suizid ist eine sowohl rechtlich als auch ethisch stark umstrittene Frage. Während die Rechtsprechung sich langsam dazu durchringt, der Autonomie des Einzelnen am Lebensende eine höhere Bedeutung als bisher beizumessen sind insbesondere kirchliche Einrichtungen oft der Auffassung, dass es dem Menschen nicht zusteht, das Leben künstlich zu beenden. Dies auch dann nicht, wenn der Betroffene es wünscht. In ethischer Hinsicht muss die Frage nach der Zulässigkeit des assistierten Suizid jeder für sich selbst beantworten. Der Autor ist der Auffassung, dass es jedem zusteht sich das Leben zu nehmen, wenn er es für nicht mehr erträglich hält. Für den Fall, dass er sich nicht in der Lage sieht, diesen selbst durchzuführen, so kann es ihm konsequenterweise nicht verwehrt werden, sich dazu auch fremder Hilfe zu bedienen.  Man kann mit guten Argumenten aber auch anderer Auffassung sein. Bereits die Verfassung räumt dem Leben und der körperlichen Unversehrtheit einen hohen Rang ein. Dies verpflichtet uns alle, Menschen in schwierigen Situationen mit Rat und Tat zur Seite zu stehen und ihm möglicherweise andere Wege aufzuzeigen. Angesichts der Diskussionen um die „Corona Schutzmaßnahmen“ sei aber darauf hingewiesen, dass das höchste Gut der Verfassung nicht „Leib und Leben“ des Einzelnen sondern dessen personale Würde ist. Die Verfassung kennt keinen Lebensschutz um jeden Preis. Hier ist auch keine Gesellschaft bekannt, die dies jemals versucht hätte. Praktisch gesprochen gibt es keine „risikofreie Gesellschaft“; anderenfalls müsste man zwecks Verhinderung von Verkehrstoten schon den Straßenverkehr gänzlich verbieten. Die zugehörige ethische Diskussion kann an dieser Stelle nicht geführt werden. 

Daher beschränken sich die vorliegenden Ausführungen im Weiteren ausschließlich mit dem Thema des assistierten Suizids in der Rechtsprechung. Einleitend sei dazu ein Auszug aus Urteilen des BVerfG vom 20.02.2020 herangezogen:(2 BVR 2347/15, 2 BvR 2527/16, 2 2354/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 651/16):

„Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst als Ausdruck persönlicher Autonomie ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben. Dieses Recht schließt die Freiheit ein, sich das Leben zu nehmen, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen und, soweit sie angeboten wird, in Anspruch zu nehmen“.

Bereits aus dieser Passage wird deutlich, dass der Suizid selbst nicht strafbar ist und daher auch etwaige Beihilfehandlungen nicht strafbar sein können. Der wesentliche Unterschied zur Tötung auf Verlangen besteht darin, dass bei § 216 StGB die Pflegekraft die schließlich zum Tod führende Handlung ausführt während beim assistierten Suizid diese Handlung durch den Suizidenten vorgenommen wird.

Bis zu zwei Urteilen des fünften Senats des BGH aus dem Jahre 2019  (Urt. v. 03.07.2019, Az. 5 StR 132/18 und 5 StR 393/18) war die Rechtslage widersprüchlich:  

Der Suizid selbst und auch die Beihilfe dazu waren schon vor diesen Urteilen nicht strafbar.  In dem Moment allerdings, in dem der Sterbende in eine hilflose Lage geriet war derjenige, der ihm zuvor assistiert hatte verpflichtet, dem Suizidenten zu helfen und im Ergebnis wegen Totschlags durch Unterlassen strafbar, §§ 212,13 StGB wenn er dieser Pflicht nicht nachkam.

Diese  Rettungspflicht  hat der fünfte Strafsenat des BGH unter Hinweis darauf, dass jedenfalls in Fällen, in denen die Freiwilligkeit des Suizid nicht in Frage stehe, eine Rettung gegen den Patientenwillen nicht in Betracht käme in den beiden Urteilen nunmehr verworfen. Ob und wie der Gesetzgeber reagiert bleibt abzuwarten. Ebenso bleibt abzuwarten, wie er auf die Entscheidung des BVerfG vom 26.02.2020 reagiert, in dem das BVerfG feststellte, dass der bisherige § 217 StGB – Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung – verfassungswidrig ist. Aus besagter Entscheidung stammt die Eingangspassage zu diesem Kapitel.

Im Ergebnis ist juristisch gegenwärtig festzuhalten, dass der assistierte Suizid jedenfalls dann nicht strafbar ist, wenn festgestellt werden kann, dass der Wunsch zu sterben Ausdruck ernsthafter Überlegung ist und  die schließlich zum Tod führende Handlung durch den Betroffenen selbst durchgeführt wurde. Wie nun auf Fälle reagiert wird, in denen der Suizident schon körperlich nicht mehr in der Lage ist, die todbringende Handlung aus eigener Kraft durchzuführen bleibt abzuwarten.  

IX. Abrechnungsbetrug

1. Streng formale Betrachtungsweise im Sozialrecht

Sowohl im Krankenversicherungsrecht als auch im Bereich der Pflegeversicherung gilt, dass der Patient/Pflegebedürftige einen Anspruch auf Sachleistungen gegenüber den Kassen hat. Diese Sachleistung erbringt die Kasse aber nicht selbst sondern bedient sich dazu der Heilberufe bzw. der Pflegeeinrichtungen. Da derjenige der profitiert die durch den Arzt bzw. den Träger der Pflege abgerechneten Leistungen weder prüft noch diesen selbst bezahlt bietet es sich in diesem Bereich für die Leistungserbringer geradezu an, gegenüber den Kassen mehr oder andere Leistungen abzurechnen, als jene die tatsächlich erbracht wurden. Vor diesem Hintergrund sowie der Tatsache, dass die Beiträge zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung mittels staatlichen Zwangssystem beigetrieben werden und daher ein besonderer Schutz der beigetriebenen Beiträge angezeigt ist, hat sich im Sozialrecht das „Strengeprinzip“ etabliert. Leistungen, die nicht im gesetzlichen Leistungskatalog enthalten sind, dürfen nicht zu Lasten der gesetzlichen Kassen erbracht werden. Dabei gilt, dass die Leistungen nur dann abrechnungsfähig sind, wenn sie genauso erbracht wurden, wie dort festgehalten. Ist also nach den einschlägigen Regelungen nur eine examinierte Fachkraft berechtigt, die Leistung zu erbringen darf sie nur dann abgerechnet werden, wenn die Leistung durch die entsprechende Fachkraft erbracht wurde. Anderenfalls entfällt der Vergütungsanspruch und zwar unabhängig von der Frage, ob die Leistung durch eine andere Person – etwa eines Pflegehelfers – ordnungsgemäß erbracht wurde. Ist die Leistung bereits vergütet, so ist diese Vergütung zurück zu zahlen (dazu etwa: (vgl. BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris; BSGE 94, 213, 220 Rn. 26; Urteil vom 8. September 2004 – B 6 KA 14/03 R, Rn. 23, juris, jeweils mwN).

Darüber hinaus hat die Pflegekasse die Möglichkeit, Schätzungen vorzunehmen in welcher Höhe Leistungen abgerechnet wurden, die nicht abgerechnet wurden. Es bleibt also nicht bei der Rückforderung für die eine Leistung, sondern die Pflegekasse nimmt eine Schätzung vor, welche weiteren Leistungen zu Unrecht erbracht wurden und erlässt einen entsprechenden Rückforderungsbescheid.

2. Die Übertragung auf das Strafrecht

Die strafrechtliche Rechtsprechung geht vor dem Hintergrund der streng formalen Betrachtungsweise davon aus, dass bei Abgabe der Abrechnung – in der ja versichert wird, dass die Abrechnung richtig ist und die entsprechenden Leistungen ordnungsgemäß erbracht wurden – davon aus, dass die Abgabe der Abrechnung eine Täuschungshandlung gegenüber der Krankenkasse/Pflegekasse darstellt. Da die Abgabe der fehlerhaften Abrechnung auch zu einer Vermögensverschiebung und einem Vermögensschaden zu Lasten des Getäuschten führt liegt der objektive Tatbestand des Betrugs gemäß § 263 StGB vor (vgl. etwa BGH StR 21/14).

X. Korruption im Gesundheitswesen

Mit dem in 2016 in Kraft getretenen Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen wurde eine Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.03.2012 (GSST 2/11) dazu führte, dass Vertragsärzte vom geltenden Korruptionsstrafrecht nicht erfasst wurden. Der Bundesgerichtshof sah Vertragsärzte weder als Amtsträger noch als Beauftragte der gesetzlichen Krankenversicherung an, so dass der personelle Anwendungsbereich der damals geltenden Vorschriften nicht erfasst waren.

Seit der Einführung der §§ 229a,229b StGB sind allerdings nicht nur Ärzte sondern praktisch alle Angehörige von Heilberufen dann strafbar, wenn sie einen anderen aus unlauteren Motiven im Wettbewerb bevorzugen und dafür Vorteile erhalten bzw. umgekehrt sie einem anderen anbieten (§ 299b StGB).

Tathandlungen können das Fordern, sich versprechen lassen oder die Annahme oder Gewährung von Vorteilen als Gegenleistung für eine Verordnungs-, Bezugs- oder Zuweisungsentscheidung sein. Schon zuvor war derartiges Verhalten gemäß § 31 MBO Ä unzulässig. Seit der Einführung der §§ 299a und 299b StGB ist ein solches Verhalten auch strafbewehrt.

XI. AMG, BtMG, IfSG, MPG

A. Infektionsschutzgesetz

Ausweislich § 1 Abs.1 InfSchG ist das Ziel des Infektionsschutzgesetzes, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern.  Durch das § 4 InfSchG wird das Robert Koch Institut (RKI) damit beauftragt, Konzepte zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen zu entwickeln. Unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/infekt_node.html finden Sie zahlreiche Informationen über Infektionen. Für APK besonders relevant ist die Rubrik „Infektions – und Krankenhaushygiene“ wo zahlreiche Informationen zum Thema „Infektionsschutz in der Pflege“ zu finden sind.

Die §§ 6, 7 InfSchG enthalten eine Reihe meldepflichtiger Krankheiten und Krankheitserregern.  Darunter etwa: Tollwut, Masern, Mumps, Windpocken, sowie Hepatitis A bis E. Diese müssen durch den Pflegedienst dem Gesundheitsamt gemeldet werden. Aus § 8 Abs.1 Nr.5, 7 InfSchG ergibt sich, dass auch Pflegefachkräfte und die Einrichtungsleiter verpflichtet sind, entsprechende Meldung zu erstatten. Unter Vermeidung der Namensnennung ist auch das HI Virus zu melden (§ 7 Abs.3 InfSchG).

Ein Verstoß gegen die Meldevorschriften ist eine Ordnungswidrigkeit.  Sie kann mit erheblichen Ordnungsgeldern belegt werden. Bei vorsätzlichem Verstoß gegen die Vorschriften zum Umgang mit meldepflichtigem Krankheiten/Krankheitserregern und dadurch bewirkter Verbreitung der Krankheit wandelt sich die Ordnungswidrigkeit zu einem Straftatbestand. Nach § 74 InfSchG kann ein solches Verhalten eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren nach sich ziehen.

Wie Krankenhäuser auch haben Pflegeheime einen Hygieneplan zu erstellen. Dies gilt auch für ambulante Pflegedienste.

B. Arzneimittelgesetz

1. Grundsätzliches

Zweck des Arzneimittelgesetztes (AMG) ist die Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln im Interesse von Mensch und Tier, § 1 AMG . Insoweit ist zu erwähnen, dass auch das „tierärztliche Dispensierrecht“ im AMG geregelt ist. ´Der Tierarzt ist abweichend vom Humanmediziner dazu berechtigt, eine eigene Apotheke zu führen. An dieser Stelle wollen wir uns natürlich dem AMG nur soweit zuwenden, wie es für die Altenpflege erforderlich ist.

Ausweislich § 48 Abs.1 S.1 AMG ist der Großteil der verfügbaren Medikament nur auf ärztliche Verordnung und in der Apotheke erhältlich. Die Entscheidung über die Abgabe von Medikamenten obliegt allein dem Arzt. Nach § 96 i.V.m.§ 96 Nr.13 AMG macht sich eine Altenpflegekraft strafbar, wenn sie ohne ärztliche Verordnung Arzneimittel abgibt. Neben der Ausstellung des Rezepts sollte die Abgabe der Medikamente in der Pflegedokumentation festgehalten werden. Teilweise verlangen MDK und Heimaufsichtsbehörden, dass die Abgabe der Medikamente nur durch Fachkräfte zu erfolgen habe. Soweit eine solche Anordnung erfolgt ist sie grundsätzlich bindend.

2. Teilen und Zerkleinern von Tabletten

Grundsätzlich ist das Pflegeheim an die Vorgaben des Arztes bei Dosierungsform und Anwendung eines Medikaments gebunden. Soweit solche Vorgaben – etwa bei der Bedarfsmedikation nicht vorhanden sind – kommt unter Umständen eine Teilung der Tabletten oder eine Zerkleinerung in Betracht. Selbst soweit eine „Sollbruchstelle“ vorhanden ist, sollte insoweit die Packungsbeilage beachtet werden. Enthält auch diese keine Information kann der Apotheker konsultiert werden. Zu beachten ist, dass eine solche Bearbeitung der Medikamente immer dann problematisch sein dürfte, wenn es sich um „retardierte“ Medikamente handelt. Die Dosierung ist wesentlich für die Wirkung eines Medikaments. Dies ist auch zu beachten, wenn transdermale Pflaster „bearbeitet“ werden. Insbesondere besteht bei den Pflastern die Gefahr, dass der Inhalt – und damit der Wirkstoff – unkontrolliert austritt.

3. Weiteres zur Bedarfsmedikation

Eine Medikation muss stets durch den Arzt erfolgen und auf die konkrete Situation eines Bewohners bzw. Klienten zugeschnitten sein. Anderenfalls würde den Pflegekräften eine ärztliche Aufgabe aufgebürdet. Erfolgt die Medikation durch die Pflegekraft fehlerhaft, so haftet sie für Folgeschäden unter dem Gesichtspunkt des „Übernahmeverschulden“. Freilich ist die Bedarfsmedikation in Altenpflegeheimen praktisch unumgänglich. Um eine hinreichende Sicherheit für Bewohner und Personal zu gewährleisten, sollte die ärztliche Verordnung daher die „6 W’s“ klären.

 

Die Pflegekräfte müssen daher auch im Fall der Bedarfsmedikation wissen:

  • welcher Patient das Medikament erhält
  • welches Medikament verabreicht werden soll
  • welche Dosierung gewählt werden soll
  • welche Uhrzeit für die Medikamentengabe gewählt werden soll
  • welche Applikationsform die richtige ist
  • welche konkreten Vitalzeichen vorliegen müssen bzw. bei welcher genauen Indikation das Medikament verabreicht werden darf.

Eine pauschal formulierte Bedarfsmedikation hingegen ist rechtlich riskant, da sie Therapie und die Diagnostik auf die Pflegekräfte überträgt. Sollte ein akuter Fall eintreten und dabei die oben aufgezeigten Grenzen der Abgabe der Bedarfsmedikation überschritten werden, so ist bei Eilbedürftigkeit zumindest eine telefonische Auskunft des Arztes einzuholen. Auf sorgfältige Dokumentation der telefonischen Anweisung ist zu achten.

C. Betäubungsmittelgesetz

1. Grundsätzliches

Da Betäubungsmittel ein hohe Suchtpotential haben, sah sich der Gesetzgeber gezwungen, den Umgang mit den entsprechenden Stoffen gesetzlich zu regeln und einzuschränken. Tatsächlich unterscheidet das BtMG (Betäubungsmittelgesetz) zwischen drei verschiedenen Kategorien von Betäubungsmitteln. Von jedem Handel ausgeschlossen sind die „nicht verkehrsfähigen Betäubungsmittel wie LSD oder Heroin. Grundsätzlich verkehrs – aber nicht verschreibungsfähig ist etwa Kodein. Unter Umständen kann der Arzt aber etwa Morphin, Barbital oder Polamidon verschreiben.

2. Die Betäubungsmittelverschreibungsverordnung

Insoweit ist von allen Beteiligten auch die BtMVV (Betäubungsmittelverschreibungsverordnung) zu beachten. Diese gibt dem Arzt ein besonders fälschungssicheres Rezeptformular an die Hand. Über die Abgabe und den Verbleib von BtM haben Arztpraxen und Krankenhäuser regelmäßig Nachweis zu führen. Für Altenpflegeheime gibt es keine entsprechende Vorschrift.  In der Praxis erhalten daher Pflegeeinrichtungen oft Auflagen durch die zuständige Heimaufsichtsbehörde.

Nach § 16 BtMG müssen überschüssige Betäubungsmittel vernichtet werden. Für Altenpflegeheime erlaubt § 16 Abs.4 BtMVV  aber auch die Weiterverwendung nicht verbrauchter Medikamente für  andere Bewohner oder aber für einen Notfallvorrat. Dies allerdings nur auf ärztliche Verordnung hin. Die Vorschrift gilt auch in der SPAV (Spezialisierte Palliative Versorgung). Betäubungsmittel und Arzneimittel sind in einem gesonderten Tresor und patientenbezogen, also mit Namenskennung, aufzubewahren und über ihren Verbleib Buch zu führen. Generell empfehlenswert ist es, nicht nur die Verordnung, sondern auch die Abgabe der entsprechenden Stoffe an den Bewohner zu dokumentieren. Zu beachten ist auch, dass die Gültigkeitsdauer für Rezepte nur acht Tage inklusive des Ausstellungsdatums beträgt. Das Ausstellungsdatum muss der Arzt auf dem Rezept vermerken.

3. Sonderregelung für Pflegeheime und Hospiz, § 5c BtMVV

Für Pflegeheime sowie für Einrichtungen der palliativen Versorgung kann der Arzt bestimmen, dass das fragliche Rezept nicht direkt an den Patienten (Bewohner) sondern an beauftragte Pflegepersonen ausgehändigt wird. In diesem Fall ist das Rezept auch direkt vom Arzt oder der Pflegeperson bei der Apotheke vorzulegen. In diesem Fall muss das Betäubungsmittel sodann vom beauftragten Personal oder dem Arzt dem Bewohner (Patienten) zum unmittelbaren Verbrauch überlassen werden.

Hinzuweisen ist noch darauf, dass unter ärztlicher Verantwortung, derartige Medikamente abweichend vom Normalfall im Bereich der Altenpflege oder der palliativen Versorgung die Medikamente einem anderen Bewohner (Patienten) oder der Apotheke zur Weiterverwendung in einer solchen Einrichtung verwendet werden können. Darüber hinaus können derartige Einrichtungen auch einen Notfallvorrat anlegen, § 5d BtMVV:

4. Die Straftatbestände nach BtMG und BtMVV

Die einzelnen Tatbestände sind in den §§ 29ff BtMG (Handel treiben ohne Erlaubnis) sowie in § 16 BtMVV (Rechtswidrige Verschreibungen durch den Arzt) aufgelistet. Nach § 17 BtMVV handelt auch ordnungswidrig, wer Betäubungsmittel nicht gegen Entwendung sichert oder einen Verlust nicht unverzüglich anzeigt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch die mangelhafte Dokumentation des Verbleibs der Betäubungsmittel eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Ärzte müssen insbesondere die Anzahl der maximal verschreibungsfähigen Arzneimittel sowie die festgelegten Höchstmengen beachten.

Für Altenpflegekräfte ist in diesem Zusammenhang auch § 29 BtMG zu beachten, der die Abgabe von Betäubungsmitteln ohne entsprechende Erlaubnis unter Strafe stellt. Insoweit ist stets auf die ärztliche Verordnung und die dort vorgegebene Dosierung zu achten.

D. Medizinproduktgesetz (MPG)

1. Grundsätzliches

Ausweislich§ 1 MPG ist es Sinn und Zweck des Gesetzes, den Umgang mit Medizinprodukten zu regeln und dadurch die Sicherheit des Patienten, des Anwenders sowie Dritten zu gewährleisten. Ergänzt wird das MPG durch die Medizin Produkte Betreiber Verordnung (MPBetreibV). Das Gesetz ist im Rahmen der Altenpflege von Interesse, weil es nicht nur Geräte wie etwa Computertomographen oder MRT sondern eben auch die Gegenstände erfasst, die in der Pflege oder Hospizversorgung im täglichen Gebrauch sind. Vielmehr ergibt sich aus der Definition in § 3 MPG, dass auch Instrumente, Stoffe oder Zubereitung von Stoffen oder sonstige Apparate „Medizinprodukte“ im Sinne des MPG sein können. Im Hinblick auf „Stoffe“ oder Zubereitung von Stoffen“ ist die Abgrenzung zum Arzneimittel manchmal etwas schwierig. Soweit die Pflege oder die Versorgung im Hospiz betroffen ist, sei darauf hingewiesen, dass die folgenden Instrumente vom MPG erfasst sind (nicht abschließend):

            * medizinische Elektrothermometer

            * Geräte zur Blutdruckmessung

            * Rollstühle, Rollatoren

            * Kompressionsstrümpfe

            * Beinprothesen

            * Bandagen

Zu beachten ist, dass auch Zubehör unter das Regime des MPG bzw. der MPBetrV fällt, wenn es bei bestimmungsgemäßer Anwendung aber der Erfüllung des vom eigentlichen Medizinprodukt verfolgten Zieles dient.

2. Verbote nach dem MPG

Die Verbote im Umgang mit Medizinprodukten ergeben sich aus § 4 MPG. Zum einen ist das „In Verkehr bringen“ oder die Anwendung von Medizinprodukten verboten, wenn die Sicherheit des Patienten, Anwenders oder des Dritten über das vertretbare Maß hinaus gefährdet wird. Dies allerdings muss nicht die Pflegekraft prüfen, sondern wird bereits durch das Zulassungsverfahren abgedeckt. Vertretbarkeit der Anwendung des Produkts wird nach erfolgreichem Zulassungsverfahren durch das CE Kennzeichen bestätigt. Soweit eine Pflegekraft allerdings bemerkt, dass das konkrete Medizinprodukt defekt ist, darf es aufgrund dieser Vorschrift nicht mehr benutzt werden.

3. Strafrechtliche Normen des MPG

Strafbewehrt ist es außerdem, wenn das Medizinprodukt über das Datum hinaus benutzt wird, bis zu dem eine gefahrlose Nutzung möglich ist, § 4 Abs.1 Nr.2 MPG. Das „In Verkehr bringen“ ist ausweislich § 4 Abs.2 MPG darüber hinaus verboten, wenn das Produkt mit Angaben belegt wird, die zur Täuschung geeignet sind. Nach § 6 MPG sind auch die produktabhängigen Vorschriften der Strahlenschutzverordnung zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass aufgrund § 41 Nr. 6 MPG in Verbindung mit § 37 Abs.2 MPG die Anwendung des Medizinprodukts von einer Verschreibung abhängig gemachte werden kann. Kurz gefasst ist festzuhalten, dass Verstöße gegen die Verbotsnormen des MPG, die die Sicherheit des Patienten, Anwenders oder Dritten gefährden eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren nach sich ziehen können. Zu beachten ist, dass auch die fahrlässige Tatbegehung sowie der Versuch Strafbarkeiten nach sich ziehen. Ein erhöhtes Strafmaß von mindestens einem Jahr und höchstens fünf Jahren hat derjenige zu befürchten, der durch die Tat eine Einzelperson die Gefahr einer erheblichen Gesundheitsbeschädigung oder des Todes bringt oder die Gesundheit einer Vielzahl von Personen verursacht. Die Strafschärfung tritt auch ein, wenn „aus groben Eigennutz ein Vermögensvorteil erheblichen Ausmaßes“ erlangt wird.

 

IX. Rechtsfolgen der Straftat

Neben dem Schuldspruch sprechen strafrechtliche Urteile auch Rechtsfolgen aus. Wird festgestellt, dass der Täter/Teilnehmer sich strafbar gemacht hat, ist Grundlage der Strafe die Schuld des Täters. Die einzelnen Straftatbestände enthalten Mindest – und Höchststrafen für das verwirklichte Delikt. Neben der Strafe werden auch „Maßregeln der Besserung“ und Sicherung festgesetzt.

 A. Hauptstrafen: Freiheitsstrafe & Geldstrafe

1. Freiheitsstrafe (§§ 38,39 StGB)

Dauer zwischen 1 Monat und 15 Jahren. Straftatbestände bei denen kein Mindestmaß für die Strafe festgelegt wird, sind daher mit mindestens einem Monat Freiheitsstrafe zu belegen. Ist kein Höchstmaß festgelegt, kann das Gericht maximal 15 Jahre Freiheitsstrafe aussprechen. Es muss mindestens einen Monat aussprechen, wobei zu berücksichtigen ist, dass gemäß § 46 StGB Freiheitsstrafen die sich auf  6 Monate oder weniger belaufen in der Regel nicht vollstreckt werden sollen. In einigen strafrechtlichen Normen sind auch Sonderstrafmaße enthalten. So ist etwa bei Mord zwingend auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen, § 211 Abs.1 StGB. Um einem weit verbreiteten Rechtsirrtum an dieser Stelle entgegen zu treten: Lebenslang bedeutet nichts anderes als „bis zum letzten Atemzug“. Allerdings hat das BVerfG vor vielen Jahren ein Urteil ausgesprochen, dass auch der Mörder ein Recht auf Resozialisierung hat. Daher wird auf straffvollstreckungsrechtlicher Ebene dem Täter eine Entlassung nach ca.20 Jahren gewährt. Insoweit beträgt die durchschnittliche Dauer der „lebenslangen Haft“ in Hessen 18 Jahre, in Bayern 21.

2. Geldstrafe (§§40 – 43 StGB)

 Für die Anzahl der Tagessätze ist die Schuld des Täters maßgeblich. Vom Gericht sind mindestens fünf und höchstens 360 Tagessätze auszusprechen. Die Höhe eines Tagessatzes richtet sich nach den Einkommensverhältnissen. In der Regel etwa 1/30 des Nettoeinkommens. Ein Tagessatz muss mindestens 1 € und darf höchstens 30.000 € betragen. Gegen Karl – Heinz Rummenigge wurde aufgrund der Nichtanmeldung von Steuern im Jahre 2013 ein Strafbefehl über 250.000 € festgesetzt. Er hatte zwei Luxus Karossen nicht angemeldet. Das zuständige Amtsgericht ging von einem frei verfügbaren Einkommen von 1.785 € pro Tag (Höhe eines Tagessatz) aus.

 3. Nebenstrafe

Fahrverbot (§ 44 StGB): Seit dem 24.08.2017 kann das Fahrverbot für alle Straftaten als Nebenstrafe verhängt werden. Ein Bezug des verwirklichten Delikts zum Straßenverkehr ist seitdem nicht mehr erforderlich. Die Höchstdauer wurde von drei auf sechs Monate angehoben.

4. Maßregeln der Besserung und Sicherung (hier:Berufsverbot)

Anknüpfend an die Sozialgefährlichkeit des Täters können neben der Strafe auch noch sogenannte „Maßregeln der Besserung“ und Sicherung angeordnet werden. Diese Sanktionen sollen die Gesellschaft vor dem Täter schützen und einen  Beitrag zu dessen Resozialisierung leisten. Da es sich nicht um eine Strafe handelt, ist insoweit auch keine Schuldfeststellung erforderlich. Die festgestellte Tat muss lediglich rechtswidrig sein. Nur bei der Sicherungsverwahrung ist neben der Rechtswidrigkeit auch noch erforderlich, dass die Schuld festgestellt wird. Neben dem hier allein interessierenden Berufsverbot nach § 70 StGB kommen auch noch Unterbringungen in psychiatrischen Krankenhäusern, Entziehung der Fahrerlaubnis und Führungsaufsicht als Maßregeln neben der Strafe in Betracht.

Fall 1:  2008 wurde eine Altenpflegekraft vom AG München wegen Misshandlung Schutzbefohlener zu einer 22monatigen Freiheitsstrafe (auf Bewährung) mit Berufsverbot verurteilt. Die damals 37jährige hatte eine ihr anvertraute 83jährige Heimbewohnerin mehrmals täglich im Rollstuhl umgekippt und ihr massive Prellungen zugefügt.

Fall 2: 1996 hat das AG Tiergarten gegen einen 40jährigen Altenfpleger ein fünfjähriges Berufsverbot ausgesprochen und  1,5 Jahre auf Bewährung Freiheitsstrafe verhängt. Der Altenpfleger  hatte drei Senioren misshandelt. So hatte er etwa einer schlafenden Bewohnerin mit einem Besen über das Gesicht gekehrt und die anschließend mit Wasser übergossen (ins Gesicht). Einen blinden Mann hatte er geschlagen.